Questão que regularmente bate à porta da advocacia pública, notadamente nos Municípios, é o lançamento de tributos em face de empresas que tiveram suas atividades encerradas há algum tempo e são “surpreendidas”, na pessoa de seus antigos sócios ou gestores, sendo compelidas ao pagamento de tributos constituídos após o fim da empresa.

Com a, por assim dizer, eclosão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, essa situação ganhou maior relevância, pondo, de um lado o fisco, que imputa às empresas a responsabilidade de comunicar o encerramento de suas atividades e requerer a baixa também da inscrição municipal, não tendo efeitos em relação às exações municipais o encerramento perante a Junta Comercial, e, de outro lado, os responsáveis pela empresa, que têm como tábua de salvação a tese de que não houve a verificação do fato gerador, portanto, não existiu o lançamento, de forma que a cobrança é absolutamente indevida.

No Direito Tributário brasileiro, o crédito tributário representa o direito de crédito da Fazenda Pública, já devidamente apurado por procedimento administrativo denominado lançamento e, portanto, dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, estabelecendo um vínculo jurídico que obriga o contribuinte ou responsável à sujeição passiva, correspondente ao dever de pagamento do tributo.

O crédito nasce da verificação da ocorrência do fato gerador descrito na lei tributária. Portanto, para que o Estado possa exigir o pagamento do tributo, é condição essencial que aconteça o fato imponível.

Necessário, assim, ter-se em mente uma diferenciação entre hipótese de incidência e fato gerador.

Até há pouco tempo a maioria da doutrina não distinguia, ou não dava importância à distinção entre esses dois institutos e só se definia com maior vagar, especialmente nos manuais voltados à graduação, o fato gerador imponível ou não, o que englobava, grosso modo, também o conceito de hipótese.

De acordo com a doutrina mais especializada, de onde emerge com grande destaque Geraldo Ataliba , a hipótese de incidência corresponde à descrição legal de uma ocorrência capaz de ensejar a cobrança de tributos, enquanto que o fato é a materialização desta abstração legal no mundo real e, como já se viu, somente o fato pode servir de espeque ao lançamento de tributos, nunca sua mera descrição na lei – mera hipótese.

Concorda com isso outro grande cultor do Direito Tributário, Ruy Barbosa Nogueira, que afirma não bastar só existência abstrata da descrição dos pressupostos feita pela lei ou legislação, para que ocorram os efeitos jurídicos ou a obrigação tributária. A lei cria hipoteticamente a figura ou modelo e a consequência tributária surgirá se a situação descrita for praticada, por alguém, dentro da jurisdição, num dado momento, submetida a uma base de cálculo e alíquota se se trata de tributo avaliável ou apenas de um quantum se o tributo é fixo.” 

De sua vez, a constituição de um crédito tributário faz-se por lançamento, no direito brasileiro insculpido no artigo 142 do Código Tributário Nacional, e engloba cinco operações definidas na lei, merecendo destaque a primeira delas, qual seja, a verificação da ocorrência do fato gerador.

Disso tudo se depreende que, com as atividades encerradas, a empresa não pode ter, validamente, créditos tributários constituídos em face de si, justamente porque não se verifica a ocorrência do fato gerador, faltando um dos requisitos ou operações que convalidam o lançamento.

Assim, embora a atividade da empresa possa estar descrita na lei tributária como passível de determinada exação, se não tiver ocorrência na prática, eliminada está a possibilidade de lançamento, pela ausência de fato gerador donde nasça a obrigação tributária.

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  ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001.
  NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 15ª Ed. São Paulo. 1999. Editora Saraiva. Pág. 142.